如何草拟私募股权基金的有限合伙协议

  发布时间:2011-11-2 19:57:59 点击数:
导读:有限合伙制的私募股权基金以有效的责任约束机制、激励机制及成本控制机制得到市场上的广大关注与青睐。规范合伙企业内部治理机制及合伙人之间权利义务的核心文件是合伙协议。根据合伙人约定的不同,私募股权基金的有…

 

有限合伙制的私募股权基金以有效的责任约束机制、激励机制及成本控制机制得到市场上的广大关注与青睐。 规范合伙企业内部治理机制及合伙人之间权利义务的核心文件是合伙协议。根据合伙人约定的不同,私募股权基金的有限合伙协议也各不相同,各有各的玩法,但通过比较不同的有限合伙协议,仍可以发现很多共性的地方或惯常操作模式。本文拟从国内两个著名私募股权基金的有限合伙协议(X协议和Y协议)的实例出发,分析比较有限合伙协议的法律要点,并结合《合伙企业法》的规定以及中国法律实践,归纳如下草拟有限合伙协议时应注意的法律问题。

       一、有限合伙协议的特殊性公司制、有限合伙制和信托制是私募股权基金的三种组织形式,其中国际上私募股权基金大部分采用的都是有限合伙企业的形式。与普通合伙企业合伙人具有同等法律地位、对执行合伙事务享有同等权利,对合伙企业债务承担无限连带责任的法律特点不同,有限合伙企业的合伙人分为普通合伙人(GP)与有限合伙人(LP),普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人仅投资且不执行合伙事务。有限合伙企业合伙人的地位、权利与义务与普通合伙企业合伙人均不相同。 根据《合伙企业法》第十八条规定,合伙协议应当载明下列事项:

       (一)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;

       (二)合伙目的和合伙经营范围;

       (三)合伙人的姓名或者名称、住所;

       (四)合伙人的出资方式、数额和缴付期限;   

       (五)利润分配、亏损分担方式;

       (六)合伙事务的执行;

       (七)入伙与退伙;

       (八)争议解决办法;

       (九)合伙企业的解散与清算;

       (十)违约责任。

        因有限合伙企业的上述特殊性,根据《合伙企业法》第六十三条规定,有限合伙协议除应当具备普通合伙协议约定的内容外,还应当载明普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所,执行事务合伙人应具备的条件和选择程序,执行事务合伙人权限与违约处理办法,执行事务合伙人的除名条件和更换程序,有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任,有限合伙人和普通合伙人相互转变程序等事项。由此可知,有限合伙协议相较于普通合伙协议或是有限责任公司的投资人协议具有其特殊性。

       二、有限合伙协议的出资条款有限合伙制私募股权基金首要解决的是出资问题。出资条款主要涉及有限合伙人及普通合伙人的出资方式、出资比例、出资时限及出资违约责任四个方面。

       1. 出资方式 根据《合伙企业法》第十六条的规定,“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。” 第六十四条规定,“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资,不得以劳务出资。” 根据以上规定,有限合伙人不得以劳务出资,只能以货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资。但普通合伙人以劳务出资法律没有明文禁止。只要所有合伙人协商一致,普通合伙人可以不认缴出资,仅提供劳务。

       2. 出资比例 有限合伙协议通常规定普通合伙人的出资比例为1%,但不超过10%,有限合伙人出资比例为90%至99%,不少于90%。

        例如X协议第3.3条认缴出资约定普通合伙人以管理有限合伙事务、负责合伙事务执行的方式参与有限合伙;普通合伙人不认缴出资。

       而Y协议第4.1条承诺出资中约定有限合伙人合计认缴99%,普通合伙人承诺出资400万元人民币,占总承诺出资的1.0%。 由于普通合伙人主要依靠其专业技能为有限合伙企业服务,不是依靠其资金,有限合伙人不参与合伙企业事务的执行,仅依靠投资即享有合伙企业净利润的分配权。因此,普通合伙人仅需投入少量资金,有限合伙企业运营资金主要依靠有限合伙人的投入。

      3. 出资期限 有限合伙协议通常会约定分批缴纳出资,对于出资的时间、数额各个合伙协议不尽相同。 例如X协议约定各合伙人认缴的出资根据普通合伙人的缴付出资通知分期缴付,每一期出资均由各合伙人按照其认缴出资的比例分别缴付。普通合伙人要求缴付出资款时,应向每一有限合伙人发出缴付出资通知,列明该有限合伙人该期应缴付出资的金额,自该缴付通知送达之日起30日为该有限合伙人的付款日。自合伙企业设立完成、取得缴付通知后,普通合伙人应向各有限合伙人发出首次缴付通知,各合伙人应缴付其认缴出资额的50%。有限合伙企业投资期内,普通合伙人可随时要求各合伙人缴付其认缴出资额的余额。

       又如Y协议中则约定合伙人各方缴付的首期出资应不低于其各自承诺出资的10%,且应在合伙企业成立之日起30天内缴付。合伙人的承诺出资期自合伙企业成立之日之合伙企业成立后的第三个周年日止。承诺期内,各方应根据普通合伙人的通知不时在其承诺的出资规模内出资以便合伙企业进行投资、支付相应运营费用、管理费用。各期出资额由普通合伙人提前10日内向各合伙人发出出资缴付通知,各方应根据认缴通知的规定,按期足额交缴付各期出资。 比较分析可以看出,各合伙人缴付首期出资及缴付全部认缴出资额余额比例、时间的约定是比较灵活的,缴付首期出资期限、比例一般由合伙协议约定,而后续认缴资金缴付数额、时限通常决定权在普通合伙人手中,这也是与普通合伙人执行合伙企业事务的权利分不开的。

      1. 出资违约责任 因为合伙人的出资不是一次到位,而是一种承诺出资行为。因此有限合伙协议针对违反出资义务的行为约定了违约责任。

       例如X协议中约定对逾期缴付出资的违约合伙人,普通合伙人可独立决定该违约合伙人无权作为合伙人缴付后续出资,对所有由该有限合伙人同意的合伙企业事务均失去表决权,其应缴未缴的认缴出资额可以在守约合伙人之间按违约时的出资比例分配,或接纳新的有限合伙人履行违约合伙人的后续出资承诺,或相应缩减有限合伙的总认缴出资额。同时,自付款日起,有限合伙进行利润分配时,违约合伙人仅能分配应分配额的85%。

        又如Y协议约定,违约合伙人未能在出资期限届满日后的30日宽限期缴付出资的,普通合伙人可以在宽限期满后10个工作日内通知该违约合伙人取消对未来投资项目投资的权利,并对各守约方的出资比例进行调整。违约合伙人仅能分配已出资金额对应投资权益的50%,其余50%由各守约方按照调整后的比例分配。 当然,为了合伙企业事务的执行,有限合伙协议还可以约定普通合伙人从合伙企业整体利益的角度出发有权独立决定全部或部分豁免违约人的出资义务或违约责任,但该豁免必须经有限合伙企业执行事务机构(也即咨询委员会或决策委员会)同意。

      2. 建议 从X、Y两个协议可以看出,分期出资的约定符合有限合伙企业的实践操作惯例,可以有效提高资金的使用效率。但拟定有限合伙协议时同时应充分考虑到分期出资的风险性,也即有限合伙人资金调拨的随意性所导致不能按期出资的风险,将最终影响到私募股权基金的有效运作。因此合伙协议应就出资未按期到位约定违约赔偿责任,例如扣减其已有投资的分红、限制其表决权、取消其后继续投资的权利、或要求其承担企业开办费、承担资金同期银行利息、延期出资利息等。同时考虑到有限合伙投资的灵活性、不可预见性,可以在一定程度上给予普通合伙人决定出资违约责任承担的自由裁量权。

       三、有限合伙协议的内部治理结构有限合伙制私募股权基金内部通常规定由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务。如何有效约定有限合伙人和普通合伙人责、权及其划分,建立一个合理、有效的内部治理结构,是私募股权基金有限合伙协议中非常重要的内容。一般而言,有限合伙企业的内部治理结构分两个层面,一是合伙人会议,二是咨询委员会也称决策委员会。两个机构的权利有所不同。

       1. X协议 X协议中设置了“合伙人会议”和“咨询委员会”两个机构。其中“合伙人会议”为合伙人之议事程序,由普通合伙人召集并主持,全体合伙人参与并听取普通合伙人年度报告、批准普通合伙人转让有限合伙权益、有限合伙的解散和清算、强制普通合伙人退伙、变更字号等等事宜。此外,合伙人会议不应讨论有限合伙潜在投资项目或其他与有限合伙事务执行有关的事项,并不应对有限合伙的管理及其他活动施加控制。 “咨询委员会”成员由有表决权的成员与无表决权的成员组成。无表决权的成员为联席主席,由普通合伙人提名的委员担任,有表决权的成员为认缴出资额达到一定比例的有限合伙人提名的代表。咨询委员会对于以下事项有决定权: a.有限合伙人对同一投资组合公司超过有限合伙总认缴出资额20%的投资事项; b.有限合伙与普通合伙人之间存在潜在利益冲突的投资事项、有限合伙权益分配中所涉及的估值事项; c.普通合伙人与有限合伙的关联交易事项; d.有限合伙协议规定的其他应由咨询委员会评议的事项; e.普通合伙人认为应当征询咨询委员会意见的其他事项。 除此之外的合伙企业投资事项均由普通合伙人独立决策,有限合伙人不得干预。 2. Y协议 Y协议中规定了合伙人大会及决策委员会两个机构:合伙人大会由全体合伙人参加,是合伙企业的最高决策机构。对合伙企业更名、变更经营范围、场所、处分不动产、为他人提供担保、聘任普通合伙人以外的人担任管理人等合伙企业事务进行决策。参加合伙人会议的人数应不少于6人,否则决议无效。 该合伙企业同时成立“决策委员会”,对拟投资项目行使最终决策权。决策委员会由8名成员组成,各方合伙人各委派一名。如对外投资额占各方合伙人承诺出资总额10%以下(含)的投资项目,需得到决策委员会中2/3以上(含)的委员同意,10%以上的项目需全体委员一致同意。

      3. 建议 《合伙企业法》第六十八条规定,“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。”有限合伙人不参与合伙事务其实是国际惯例。但从以上两个协议看出,X、Y协议均不同程度的赋予有限合伙人一定程度上的参与决策权,该参与权主要体现在对普通合伙人投资决策的监督,以及不涉及投资决策等专业性问题的合伙企业事务执行方面,这可能与我国职业投资管理人的信用尚在成长期,目前尚未取得投资人完全的信任度相关联。 我们建议有限合伙企业的内部治理机构可包括两个层面:一是全体合伙人会议,由全体合伙人组成,决定合伙企业非专业性的事务,组成与组成程序、议事规则类似于股份有限公司的股东大会,经1/2以上合伙人参加表决,普通事务由参加表决合伙人过半数同意,重大事项由参加表决合伙人2/3以上或全体一致同意才生效。 二是咨询委员会(投资决策委员会),主要由三部分人员组成:普通合伙人,有限合伙人推选的代表及外聘财务、律师等专业人员,对合伙企业重大事务的决策提供咨询意见或进行最终决策。这种模式在一定程度上限制了普通合伙人的自主决策权,有效保护了有限合伙人的权益,同时外聘财务、律师等专业人员参与合伙企业重大事务的决策,又能一定程度上防止有限合伙人权利的滥用,三方主体互相制衡,从而最大程度上保护了各方利益,有利于有限合伙企业的发展,是值得推荐的一种治理模式。 四、有限合伙协议的经营范围和投资条款成立有限合伙企业私募基金的最终目的在于投资后资金增值,因此,有限合伙协议中均应明确约定合伙企业的经营范围、投资方向及投资比例。

      1、X协议 X协议约定了有限合伙企业的经营范围为投资、投资咨询及投资管理服务。其次约定有限合伙不得主动投资于不动产或其他固定资产、不得从事担保、未经咨询委员会同意,不得对同一投资组合公司进行超过有限合伙总认缴出资额20%的投资,现金不得用于不动产或其他固定资产投资,不得举借债务。

      2、Y协议 同样,Y协议中明确约定合伙企业的经营范围为实业投资、投资咨询、商务咨询、投资管理咨询、投资管理、企业管理咨询。并对合伙企业的投资方向予以限制,约定合伙企业不得投资于房地产项目、直接或间接投资于上市交易的证券,用借贷资金投资,向他人提供贷款或担保,承担无限责任的投资,会损害合伙企业或合伙人商誉的产品、领域及法律法规禁止投资的领域。

      3、建议 从以上约定可以看出,有限合伙制私募股权基金的经营范围除包括“投资”之外,通常也包括“投资咨询”或“投资管理”的业务范围。对投资方向的约定比较宽泛,为了保证投资资金的增值与安全,有限合伙协议多以限制性的条款排除某些特定高风险领域的投资或对投资的比例进行一定的限制。例如,对于有些私募股权基金为复合投资基金,同时也可投资一定的二级市场、房地产、矿业或不良资产,建议对这类投资基金的各类投资领域约定投资上限,即不超过多少的比例,以确定良好的投资配置。 同时,国外某些私募股权基金允许普通合伙人根据其意愿,使本合伙企业向任何人借钱,或者为贷款或其他信贷扩张作担保,当然通常会对借款、担保作上限要求。但由于我国国内的融资市场发展不成熟,借款投资、为他人担保等活动的风险性较高,因此国内有限合伙协议大都禁止有限合伙借款投资、向其他人提供担保、承担连带责任。建议对是否可以借款投资或为他人担保的行为进行明确约定,或约定明确的上限要求。

       五、有限合伙协议的运营成本有限合伙制私募股权基金的投资运营需要一定的运营成本,由于有限合伙企业各合伙人投资比例及利润的分配并不是一一对应的,有限合伙企业运营成本的承担也是合伙协议应当予以关注的一个问题。

      1. X协议 X协议约定有限合伙应直接承担的费用包括开办费,对拟投资公司的投资、持有、运营、出售而发生的费用,年度财务报表的审计费,合伙人会议、咨询委员会会议费用、管理费、托管费等与有限合伙企业设立、运营、中止、解散、清算等费用。其中开办费指普通合伙人及有限合伙人之组建、设立相关费用。 普通合伙人的管理费为总认缴出资额的2%支付,如有限合伙所有认缴出资额均已投资完毕,按有限合伙人尚未回收的剩余投资成本的2%/年支付。 管理费用按季度收取,出资承诺期内与有限合伙人缴付出资的同时收取,缴付期满于每季初十日内向合伙企业收取。有限合伙企业管理团队的人事开支、办公场所租金、物业管理及其他日常运营费用由管理费中开支。

       2. Y协议 Y协议约定合伙企业应承担的费用包括支付给普通合伙人的管理费,合伙企业进行股权投资的相关费用,聘请专家及中介机构的费用,与其他合伙企业投资运作相关并应由合伙企业支付的合理费用。普通合伙人的管理费用在每个会计年度的年初支付,在出资承诺期内为投资承诺总额的0.5%,承诺期满后为当年在投资项目全部原始出资总额的0.5%,由普通合伙人从各合伙人的出资中直接提取或由各合伙人按持有的合伙份额比例直接缴付。

       3. 建议 从上面两个协议可以看出,有限合伙协议均约定合伙企业运营成本由合伙企业承担,需要特别注意的有开办费的承担、管理费包含的项目以及管理费提取的时间。 开办费是指有限合伙企业筹建发生的费用,由各合伙人按比例承担,通常不计入普通合伙人的管理费用,有限合伙协议需要对开办费的构成、提取、用途作明确的约定及有限合伙未成立时开办费的承担。 普通合伙人管理费通常包括了有限合伙企业管理团队的人员薪酬开支、办公场所租金、物业管理及其他日常运营费用,而合伙企业进行股权投资的相关费用,聘请专家及中介机构的费用,通常被排除在管理费外。 普通合伙人管理费一般占合伙企业当年投资总额的0.5%至2%,提取方式通常分为按季度、半年、一年。为了保障普通合伙人能够勤勉尽职的履行合伙企业事务,较常见的为按季度提取或按出资到位的资金额一次性提取。

       六、有限合伙协议的利润分配条款有限合伙制私募股权基金的投资收入扣除合伙企业运营成本后,除合伙协议另有约定外,各合伙人就可以进行利润分配了。不同的私募股权基金其利润分配的模式也各式各样。

        1. X协议 X协议约定,对有限合伙的项目投资收益,普通合伙人将获得的收益分成,比例为有限合伙投资收益总额的25%,其余部分由各合伙人按实缴出资额比例分享。对投资收益以外的收益,按照协议约定分配。其次,对现金收入和非现金收入如何分配约定了详细的分配方案。 此外,该条款中设置的“回拨机制”对于保障有限合伙人的利益非常有效。该机制要求普通合伙人从单个项目获取的收益分配中拿出40%存入以有限合伙名义专门开立的普通合伙人收益分成账户,收益分成账户中的资金用于确保有限合伙人收回其全部实缴出资额,也即作为某些投资项目亏损后补亏的有效方式。当有限合伙取得的现金收入不足以满足分配要求时,收益分成帐户内的资金进行回拨,直至有限合伙人收回全部实缴出资,在已确保有限合伙人收回全部实缴出资的前提下,普通合伙人可自行支配收益分成帐户的资金。如有限合伙终止时,有限合伙人仍无法收回全部投资,普通合伙人应将其从有限合伙中获取的其它收益回拨,直至有限合伙人收回全部实缴出资。若普通合伙人总体平均收益高于有限合伙总体投资收益的25%,超出部分应进行回拨,回拨部分按合伙人的实缴出资比例分配。

       2. Y协议 Y协议中首先约定合伙企业回收资金包括合伙企业因处置任何投资项目获得的收益及股息、利息等收益。除非协议另有约定,合伙企业应在收到回收资金后的60天内向各合伙人分配收益。每一个项目的回收资金在合伙企业有限合伙人和普通合伙人之间分配顺序、比例各不相同,具体方式为: 首期分配资金:回收资金先按各合伙人出资比例分配,直到各合伙人所获的累积金额等于其各自在该项目中实际出资额为止。 分配优先投资回报:如果回收资金额超过上述首期分配资金,超过的部分按各合伙人实际出资以8%的年收益率计算各合伙人的收益分配给各合伙人作为优先投资回报,该收益以复利计算。 首期绩效奖励:如果回收资金额超过上述两项金额的总和,超过部分直接分配给普通合伙人作为首期绩效奖励,直到首期绩效奖励达到分配给各合伙人的优先投资回报的25%为止。 二期绩效奖励:如果回收资金额超过上述三部分的总和,超过部分的80%向所有合伙人按各自的出资比例进行分配,20%作为绩效奖励分配给普通合伙人,直到根据各合伙人的实际出资额以及上述几项金额计算的内部收益率达到25%为止。(内部收益率:是指项目投资实际可望达到的收益率,即资金流入现值总额与资金流出现值总额相等、净现值等于零时的折现率。) 三期绩效奖励:如果回收资金额超过上述几项的总和,超过部分的70%将向所有合伙人按各自的出资比例进行分配,30%作为绩效奖励分配给管理合伙人。

       3. 建议 从以上两个协议可知,合伙企业利润的分配模式、比例灵活多样,主要由各合伙人协商一致,协议的关键点在于如何既保障有限合伙人的资金安全,又兼顾对普通合伙人执行合伙企业事务的奖励。各种分配模式没有好与坏之分,各合伙人协商一致通过,适合合伙企业即可。

      七、有限合伙协议的约束条款约束条款主要是对合伙企业普通合伙人执行合伙企业事务的限制性规定,除投资方向、比例条款外,一般还包括定期的财务汇报制度,禁止、限制关联交易,新基金募集的限制等规定。

      1. 财务汇报制度 X协议中约定自有限合伙设立的第一个完整年度结束时起,普通合伙人于每年4月30日前应向有限合伙人提交年度报告。有限合伙人在提前5天书面通知后,有权在正常工作时间内的合理时限内亲自或委托代理人为了与其持有的有限合伙权益相关的正当事项查阅及复印有限合伙的会计帐簿。 Y协议约定有限合伙人享有参与选择承办合伙企业审计业务的会计师事务所,获得经审计的合伙企业财务会计报告,对涉及自身利益的情况,查阅合伙企业财物会计帐簿等财务资料,有权得到投资项目的估值报告等。

       2.关联交易 X协议约定有限合伙和普通合伙人或其关联人之间进行交易,应经咨询委员会同意。Y协议约定有限合伙人可以同本合伙企业进行交易,也可以自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。而普通合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除非合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意,普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得以任何方式直接或间接的从事损害本合伙企业利益的活动。

      3.新基金募集限制 为保护现有投资人的利益,私募股权基金往往限制普通合伙人再次募集基金的速度。例如X协议约定在有限合伙企业已完成所有合伙人认缴出资额之70%的投资后,普通合伙人才可以发起设立新基金,普通合伙人新设立基金的,原有限合伙人有权优先认缴相当于其在本协议中认缴出资50%的出资。

     4. 建议 有限合伙协议中的约束条款可以散见于合伙协议关于资金募集、投资方向、各合伙人的权利、义务等方面,还可以列专章约定合伙企业及各合伙人的行为限制,也可以采用综合的方式,即在各条款中分散约定,再设专章对各合伙人行为限制进行约定。主要的限制性条款应在普通合伙人竞业禁止、保密、有限合伙投资方向、普通合伙人新设立基金的条件及程序等的限制上。

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